农房抵押贷款：水已到，渠可成？

http://www.crei.cn　　来源：中国国土资源报

问题研究

近日，《广东省建设珠江三角洲金融改革创新综合试验区总体方案》对外发布。《总体方案》在环珠三角的梅州市设立“ 农村金融改革创新综合试验区”，提出“ 研究推进农村宅基地使用权和土地承包经营权抵押贷款试点工作”。农村宅基地和房屋抵押贷款再次引起各方关注。

自党的十七届三中全会提出“建立现代农村金融制度，扩大农村有效担保物范围”以来，中国人民银行等部门为土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款“开闸试水”，农房抵押贷款试点工作在浙江、山东、广东、重庆和四川等地相继开展。农房抵押贷款虽然在一定程度上缓解了农民贷款融资难的问题，对发展农村经济、促进农民致富发挥了积极作用，但是在实践中也遇到了法律和运作上的瓶颈，在机制创新和制度完善上期待着进一步的破题之举。本期《法制周刊》将予以关注。

调查报告

以协作探索新路以法律规范运行——关于浙江省绍兴市开展农房抵押贷款试点的调研

近年来，浙江省绍兴市逐步开展农房抵押贷款试点，2009 年～2011 年，共办理303 户，发放贷款金额4548 万元人民币。在实践中，农房抵押贷款逐渐显现出法律上的瓶颈，在机制创新和制度完善上期待进一步的破题之举。

农房抵押贷款面临法律限制

政策、法律对集体土地使用权流转作了限制，而且农民大多没有房屋产权证，农村房屋能否设立抵押，农房抵押的法律效力，抵押权如何实现，这些问题都备受争议。

农村房屋普遍无产权证。《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明。但农村房屋普遍仅具有集体土地使用权证，没有房屋产权证。绍兴市部分地方试点农房产权证制度，向农民发放农房产权证，但在上面标记“ 仅用于金融机构贷款”，限制了农民对农房的所有权能。

农房抵押法律效力受限制。宅基地属农民集体所有，农民只享有使用权，而不具备处分权。《担保法》第三十七条第二款规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，除法律另有规定外，不得抵押。《物权法》第一百八十二条规定了“ 地随房走、房随地走”的原则，要求以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。农民只享有宅基地使用权，宅基地不能随房屋一同转移，即否认了房屋不动产的抵押特性。

农房抵押登记无明确法律依据。房屋抵押权的设定，除签订抵押合同外，还需完成抵押登记。根据《房屋登记办法》第八十七条之规定，申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律法规另有规定外，房屋登记机关应当不予办理。由此可知，农村房屋的移转登记仅发生于同村村民之间，而农村信用社等金融机构既不在同一行政村范围，更无法律法规另有规定的除外情形，因此房屋管理部门通常拒绝办理抵押登记。而根据《物权法》的规定，房屋抵押权自登记时设立，若农民无法办理抵押登记，则抵押权并未设立。

农房抵押权实现存在困难。农房抵押权实现存在两个问题：一是农房的价值评估，二是现行法律框架下农房抵押权如何实现。农村房屋建设没有统一标准，建房成本、质量差异很大，而且房屋位置、距城市的远近等都会影响其价值。一旦发生不良贷款，金融机构无法与抵押人协议以抵押农房折价或者以拍卖、变卖该农房所得的价款受偿，只能借助诉讼途径。但是，依据相关规定，抵押农房的受让人仅限于无宅基地的同村村民，而同村村民碍于面子购买意愿往往不高，城镇居民更不准购买农房，因此资产有效处置变现困难。

建立协作机制探索租赁制度

对农房抵押贷款，应从以农村金融服务创新推动农村经济发展的目的出发，注重农民通过农房抵押实现经济利益与防范金融机构不良贷款风险的平衡，促进农房抵押贷款依法运行。

妥当认定农房抵押贷款合同的效力。非禁即入是法律的一大原则。首先，法律从来没有禁止农房抵押，虽然农村宅基地土地使用权不能抵押，但农民的房子建在宅基地上，它已变成农民的财产，根据《担保法》第三十四条和《物权法》第一百八十条的规定，农民应可对其拥有的农房进行抵押；其次，农房抵押涉及的是宅基地使用权，《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，并未提及宅基地使用权须与土地上的建筑物一并抵押；最后，《土地管理法》第二条和第六十二条明确规定“土地使用权可以依法转让”，只不过农民只有“一锤子买卖”，不能得到第二处宅基地。因此，对于不存在其他无效因素的农房抵押合同，一般不宜轻易认定为无效。

注重对农房抵押权实质性要件的审查。农村房屋通常没有房产证，无法对房屋所有权提供有力的直接证据。而房屋产权证恰恰对金融机构非常重要。这首先是因为，根据《物权法》第十七条规定，不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明，房屋产权证则是农民对自己所有房屋权属的直接证据；其次，通常抵押人仅就拥有处分权的财产进行抵押，金融机构目前仅受理以自己所有的农房进行抵押的贷款；第三，如债务人到期不能归还贷款本息或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，具有房屋产权证的农房在折价或变卖时在操作上也比无房屋产权证的农房容易实现抵押权。因此，从防控金融机构不良贷款风险方面考虑，在审查农房抵押权设立时，按照《物权法》第一百八十七条“不动产办理抵押登记，抵押权自登记时设立”的规定，应注重审查抵押农房须取得集体土地使用权证和房屋产权证，并办理抵押登记。

建立政府与法院的协作机制。农房抵押贷款涉及农房产权登记发放、抵押权登记及实现、集体土地使用权流转等问题，因此，支持农房抵押贷款，需要政府职能部门和法院加强分工合作。国土资源局负责集体土地使用权证办理，建设局负责房屋所有权证办理，规划局负责规划调整，财政局提供财政保障，乡镇、街道负责宣传和组织实施，法院负责农房抵押贷款违约后的司法裁判和处置。

在农房抵押权登记及实现、集体土地使用权流转问题上，政府职能部门和法院需予以制度保证，在抵押权实现时，农房及所占宅基地的流转范围可适当扩大至试点乡镇乃至县级辖区内的农业户口人员。

对于集体土地使用权流转，可探索实行“宅基地租赁权”制度。在抵押权实现时，农房买受人取得农房所有权，至于农房所占用的宅基地，并非取得物权性质的“宅基地使用权”，而是取得债权性质的“宅基地租赁权”，基于该债权，农房买受人可以占有使用该宅基地，集体土地所有权人也能收取相应的宅基地租金，用于保障抵押人的基本居住权。

地方经验

地方经验农房抵押激活“沉睡”资产

2009 年，江苏省新沂市出台了《关于开展农村“一权一房”抵（质）押贷款的试行意见》，允许农村住房抵押贷款，并规定授信金额原则上不超过担保物价值的60%。据此，新沂市农村商业银行积极推行“ 一权一房”抵（质）押贷款业务。截至2012 年6月底，已经办理1738 户，授信金额2.78 亿元人民币。

为积极稳妥推动农房抵押规范运行，新沂市主要采取了四方面的措施。

坚持农村基本住房制度不变。该市严格执行宅基地管理制度，保证农民合法的建房用地需求，因抵押失地的农户再申请宅基地，不得批准；规范农房建设制度，严格控制乱占、多占、超占宅基地建房，对于规划建设手续不齐全农房的抵押申请，不得登记；落实农房登记制度，按照“城乡有别、依法自愿”的原则，积极稳妥推进集体土地房屋登记工作。

从严把控抵押条件。该市严格把控试点条件，选择非农产业比较发达，市场机制较为完善，住房救助制度和住房保障制度初步建立，土地利用规划和城乡规划编制完成，农房登记制度完备，基层管理机构健全的城市近郊区进行试点。对于抵押标的物，该市要求坚持宅基地使用权和房屋所有权结合，仅有宅基地而无房屋不能设定抵押，并要求抵押申请人承诺在实现抵押权时有居住场所，申请抵押房屋所有权已依法登记。当实现抵押权时，符合宅基地申请条件的本村村民有第一优先购买权，村集体经济组织有第二优先购买权，区域以外的单位和个人不得成为宅基地使用权的受让方。

重视农民利益诉求。该市坚持“公开、公平、公正”的原则，将抵押条件、抵押范围和实现抵押权的程序进行公开，让农民清楚履行抵押的法律后果；合同条款由市发改委、银监会、工商总局制定规范蓝本，未尽内容平等协商，尊重农民的意见和建议，不搞“霸王条款”；房地产评估机构的选择和房地产价格评估要经农民认可，抵押权实现要保障其他符合宅基地申请条件人的优先购买权；农民房地产登记要征求四邻意见，农房抵押贷款申请要经村组评议，保障农民的监督权。

配套制度同步推进。该市主要建立了两项制度：一是建立健全农村住房保障制度。加快推进多种形式、梯次解决困难群众居住问题的住房保障制度，拓宽困难农户住房救助渠道，妥善安置抵押失房农民。二是确立抵押权实现时宅基地使用权年限制度。宅基地使用权的受让人为符合宅基地申请条件的本集体经济组织成员的，可以继续无偿无限期使用，否则实行有偿有限期使用。使用期满后，农村集体经济组织有权收回宅基地使用权，以保障集体经济组织成员代际间平等使用宅基地的权利。

专家说法

借鉴地方经验完善制度保障

目前，开展农房抵押试点的地方，大多是以农村房屋为担保物，并没有明确包括农村宅基地，没有办理宅基地使用权的抵押登记，放贷主体主要是地方商业银行、农业银行等。同时，通过与司法部门联动、风险补偿资金跟进等方式将风险控制在最低程度。但从现行法律看，农房抵押无法摆脱“房地不分离”的原则，不能忽视宅基地使用权禁止抵押的法律规定而单独抵押；从实践看，农房抵押权实现后处置困难。因此，农房抵押试点应谨慎、规范、因地制宜地开展。

农房抵押的法律风险

现行法律明确禁止宅基地使用权抵押，但是在农房能否抵押上却存在争议。根据《担保法》第三十四条的规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押。《物权法》第一百八十条也规定，债务人或者第三人有权处分的建筑物和其他土地附着物可以抵押。农民对自己的农房享有处分权，单独从农房的角度而言，法律并没有禁止农房抵押。

但是“ 房地不分离”是房地产管理的基本原则。例如《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。所以，尽管房屋所有权与宅基地使用权是两种不同的权利，但由于房屋不能脱离土地而单独存在，因此，宅基地使用权和房屋所有权不能分开单独设立抵押权，否则会造成因法律禁止宅基地使用权抵押而使得抵押权人无法实现房屋抵押权。

综上所述，目前尽管地方已有实践，但农房抵押还存在法律风险。

重庆试点的借鉴意义

笔者认为，在农房抵押贷款试点上，重庆市的做法具有较高的借鉴意义。重庆市政府于2010 年底出台了《关于加快推进农村金融服务改革创新的意见》，开始进行“三权”（农村土地承包经营权、农房和林权）抵押融资。截至2011 年底，重庆四家主要涉农银行（重庆农村商业银行、农业银行、农业发展银行、邮政储蓄银行）发放的农房抵押贷款已近20 亿元人民币，有力地支撑了城乡统筹发展。

重庆市的“三权”抵押，具有三个显著特点：一是政策完善。针对农房抵押贷款，重庆市陆续出台了《重庆市人民政府办公厅关于开展“ 三权”抵押贷款及农房小额信用贷款工作的实施意见（试行）》、《重庆市农村居民房屋抵押登记实施细则（试行）》和《重庆农村商业银行农村居民房屋抵押贷款管理办法》等政策文件予以规范。二是司法保障跟进。2011 年，重庆市高级人民法院下发了《关于为推进农村金融服务改革创新提供司法保障的意见》，明确司法支持改革、鼓励创新，坚持依法公正、妥善合理的原则，处理涉及重庆农村金融服务改革创新中发生的各类纠纷案件。三是风险资金配套。重庆市财政局下发《重庆市农村“ 三权”抵押融资风险补偿资金管理暂行办法》，并于2011 年8 月宣布，注资7 亿元人民币建立“三权”抵押融资的风险补偿基金，规定在出现坏账时，按照银行承担65%，市财政承担20%，区县财政承担15%的比例分摊风险。

针对与宅基地使用权禁止抵押的法律规定的矛盾，重庆市主要采取了三项措施：一是确权在先。凡是申请农房抵押的，房屋必须先进行确权登记，已经取得了《集体土地使用权证》和《房屋所有权证》（或《房地产权证》）并且房屋和宅基地主体一致的，方可申请办理。二是取得集体经济组织书面同意。房屋抵押时，房屋所在集体经济组织同意土地使用权随房屋一并抵押，并在抵押权实现时，同意处置、转让。三是设立专门主体负责不良资产管理。重庆市依托农业担保公司组建了国有性质的农村资产经营管理公司，负责处置农房抵押产生的不良资产。农房抵押权实现时，首先在集体经济组织内部进行转让，如果集体经济组织内部无法处置，农村资产经营管理公司可以收购或流转，从而避免与现行法律法规直接冲突。

目前，在城镇化和农业产业化程度高的地区，按照依法、自愿、有偿的原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，探索开展农房抵押贷款试点，能在一定程度上缓解农民贷款难题，具有积极意义。今后，随着农村深化发展改革的需要和社会保障制度的完善，农村宅基地使用权的居住保障功能将会弱化，财产功能则会凸显，宅基地使用权的保障属性将逐渐从财产属性中剥离出来，相关法律法规也会修订完善，届时放开农房抵押就水到渠成了。